论人工生殖子女的法律地位

标签：学习理论热点面对面,课改热点学习心得,http://www.duowen123.com 论人工生殖子女的法律地位,
【摘要】现代生殖技术的问世大大冲击了人类传统的自然生殖方式，与此同时，也冲击了现代伦理观念，并带来了
一系列法律问题。随着人工生殖子女数量的增多，相关法律纠纷也日益增多。因此，本文对于人工生殖的一个基本问
题— — 人工生殖子女的法律地位进行了深入的探讨。着重论述了人工生殖子女的分类，相应的父母子女关系的确定及权
利

义务关系。同时对代孕母亲所引发的法律问题进行了探讨。
【关键词】人工生殖；同源人工授精；异源人工授精；代孕母亲；法律
【中图分类号】d922．16； r321—33
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20xx)04—0253—04
law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu
province．21∞ 29
【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles
and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．
this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation
of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in
china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—
ward the suggestion of legislation．
【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a
urrog~e motller：law
人工生殖是与自然生殖相对应的概念。这种新生
殖技术是利用现代医学的最新成果用人工的手段代
替自然生殖过程的一部或全部。据世界卫生组织报
告．全世界育龄妇女中有5％～15％是不孕症，他们承
受来自家庭、社会及个人等方面的压力。因此，治疗不
孕症有重大的社会意义。自1890年美国的杜莱姆逊
(r．l．dulemson)首次将人工授精试用于临床以来，已
成为治疗不孕症的有效手段。【，]现代生殖技术的问世
和应用．大大冲击了人类传统的自然生殖方式和围绕
这种自然生殖方式而形成的一系列社会观念和法律
制度。但是．现代生殖技术在给人类带来福音的同时．
也带来诸多全新的法律问题 本文拟对人工生殖的一
个最基本问题— — 人工生殖子女的法律地位进行理
论探讨．以期为其他相关问题的讨论打下基础。
根据在进行人工授精时精液来源的不同．人工生
殖子女可分为两类：同源人工授精所生子女与异源人
工授精所生子女。所谓同源人工授精，是指采用不同
的形式使丈夫的精子与妻子的卵子经医疗手段实施
人工授精．也叫夫精人工授精、自体人工授精、同质授
精。所谓异源人工授精．是指用供体精子对妻子进行
人工授精的方法．也叫供精人工授精、异体人工授精、
异质授精。另外．代孕母亲(即将夫妻的授精卵或将丈
夫的精子直接植入第三人体内怀孕生育子女)实际上
是同源与异源人工授精的交叉。
一
、同源人工授精生育子女的法律地位
同源人工授精(aih，artificial insemination by
husband)，虽属非自然 www.duowen123.com (www.duowen123.com)生育．但与自然生育的区别仅仅
体现在授精方式的不同上．精子的来源都是丈夫精
液，因此与其他生殖技术相比，同源人工授精引起的
法律问题相对简单。[21
一般情况下．同源人工授精所生子女可当然认为
是婚生子女，但是，由于冷冻精子技术的应用，妻子受
孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人
工

授精所生子女是否一定认定为婚生子女．颇有探讨
的必要。我们分别不同情况加以讨论。
(一)在婚姻关系存续期问．经夫妻双方同意进行
aih 所生子女。应视为夫妻双方的婚生子女
这一点，世界各国法律的规定都是一致的。如法
[作者简介] 姜柏生(1963一)，男，南京医科大学医政学院副院长、副教授，主要研究领域卫生法学。
tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com
[基金项目] 20xx年国家社会科学基金项目“医学进步带来的民法学新问题研究—— 以高新生命技术为例分析”成果之一(批准号03bfx038)
· 254 ·
国民法典第312条规定，子女系于婚姻期间怀孕者，
夫即为父。日本民法典第772条规定，妻子在婚姻期
间怀孕生的子女，推定为丈夫的子女。台湾民法典第
106条规定．称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生子
女。我国法律亦有类似规定，最高人民法院在1991年
7月8 13 《关于在夫妻离婚后人工授精所生子女的法
律地位如何确定的复函》中指¨j，在夫妻关系存续期
间。双方一致同意进行人t授精，所生子女应视为夫
妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用
婚姻法的有关规定。
(二)在丈夫死后．利用冷冻的精子受胎所生的
aih 子女的法律地位
有关亡夫精子使用权的纠纷在各国时有发生，以
法国最为突出，而且各法院判决也不一致。如法国科
里黛叶地方法院曾判决一位妇女有权使用她死去丈
夫的精子进行人工授精技术，而另一家法院却拒绝另
一位寡妇同样的要求。f3]我国学者对此也有不同看法，
有的认为，精子不是财产，因而也就不是一份可供继
承的遗产，不能由现行继承法推定其归属。有人认为，
精子本身并无内在价值，精子本身的性质既不支持也
不排斥它的供体在死后被人使用。[41
笔者认为．如若丈夫生前，已明确表示同意妻子
使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷冻的精子实行
人工授精，由此受胎所生子女应推定为婚生子女，但
这里有一个法律难题，即这种情况下生育的子女，是
否有与婚生子女一样的继承权?英国曾有一起案件，
1971年英国著名漫画家吉姆·卡莎丽结婚时便和丈夫
商定生育四个孩子，生育两个孩子后，丈夫于己于人
1975年患癌症，其精液存入精子库，卡莎丽在其丈夫去
世17个月后通过aih怀了第三个孩子。从血缘上看．
这个孩子是卡莎丽丈夫的亲生子女，从丈夫生前意愿
看。这个婚姻终止后怀孕出生的子女当然可被推定为
婚生子女。但问题在于，即使承认亲子关系的存在，确
认其婚生子女地位．但从现行法律找不出该子女有继
承权的依据。【5i各国继承法一般规定．继承始于被继承
人死亡之时，而继承人则应该是继承开始时就存在的
人，如法国民法典第725条规定．必须在继承开始时
生存之人，始能继承。我国继承法也基本如此，继承时
间从被继承人死亡时开始．对于胎儿则规定在遗产分
割时保留其继承份额，若胎儿出生时是死胎，其保留
份额再按法定继承办理。而在父亲死亡之时，aih子
女根本尚未受胎，义何来继承，但如果不让aih子女
继承，又不符合其婚生子女的地位。这无疑是法律上
的一个漏洞。笔者认为，可通过修改现行的继承法有
法律与医学杂志20xx年第ll卷(第4期)
关条款或制定人工授精法对此做出新规定来解决这
一矛盾，使aih子女获得继承权。
二、异源人工授精所生子女的法律地位
异源人工授精(aid，artificial insenination by don—
nor)．较之同源人工授精要更为复杂，其中涉及的法律
问题也更发人深思。
人类社会公认的确认亲子关系的推导法则有3
条：(1)一个人生来在自然血缘上只有一父一母，非有
法律拟制之特别，父母子女关系天然形成权利义务终
身相随：(2)供卵、受孕、妊娠集于母体，不可分离，母
亲身份根据出生事实确定，罗马法为此设了一条古老
的法则：“谁分娩谁为母”；(3)基于法律上生育与性，
性与婚姻不可分离．父的身份根据与母的婚姻关系确
定．拿破仑法典以此为前提规定：“子女于婚姻关系中
孕有者，夫即取得父的资格。”
而aid子女的出现打破了这3条准则，更多的以
契约关系而非自然血缘关系来确认其法律上的父母。
为预防道德危机，笔者认为，加强立法工作来人为调
整显得尤为重要。以下，将区分3种情况分别加以讨
论。
(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)与妻子卵子
实施人工授精所生子女的法律地位
对于aid子女来讲．存在两个父亲，一个是生物
学父亲，即供精者，一个是社会学父亲(养育父亲)，即
生母之夫。aid子女适用何种亲子关系，多数国家没有
明文规定，各国司法实践也很不一致，但大体上可分
为几类：
1．经夫妻双方以书面形式同意，aid子女为夫妻
双方的婚生子女。如美国纽约州与俄亥俄州之判例规
定 1948年1月．纽约州最高法院在strand v
strand一案中做出一份有影响的判决。strand夫
人以子女是aid供精所生为由．要求取消其夫之探视
权。本来，基于婚生子女，父母在离异时，另一方有探
视权，而如取消了strand先生的探视权．会无形中
承认了aid子女为非婚生子女，因此，法官宣判“若原
告胜诉时，会确认其子女的非嫡出身份。本法院不愿
意使任何的小孩成为非嫡出子，那是不道德的，违反
社会最高法则。”而且法官还判定，“对本案做出非嫡
出子宣告的判决．会影响许多人工授精出生的婴儿的
身份”。因此．最高院根据收养关系把aid子女嫡出
化。又如，在丹麦，根据人工授精法案，在丈夫同意下
生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果该子女
与其生母之夫关系的解除．对该子女有相当的重要性
时，可以申请法院判决解除父子关系。aid的供精者对
法律与医学杂志20xx年第11卷(第4期)
孩子不存在任何法律上的亲属关系。
2．凡人工授精所生婴儿，生育婴儿的母亲及其丈
夫为父母，而不论丈夫是否是精子的提供人。澳大利
亚的法律即采取此规定。
3．人工授精生出的婴儿，以提供精子人为其生父，
因此aid子女应为非婚生子。如英国的判例即采用这
种做法。
我国在此方面有一则司法解释。1991年，河北省
廊坊市三河县人民法院审理的王艳华诉杨建忠离婚
一案 王杨二人婚后多年不育，据查，男方患有无精
症．经双方协商，王于1989年实行人工授精生下一
女。后两人感情破裂，决定离婚，但均争养女儿。在讨
论案情时，有两种观点，一种认为，小孩应该归女方，
因为与男方无血缘关系，另一种认为，因为人工授精
已经过双方同意，因此应该视为夫妻双方的婚生子
女．因此适用婚姻法关于婚生子女的有关规定。最高
院为此下达司法解释：“在夫妻关系存续期间，双方一
致同意进行人工授精所生的子女应该视为夫妻双方
的婚生子女，父母子女间权利义务关系适用婚姻法的
有关规定。”(最高人民法院1991年7月8日《关于夫
妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的
复函》)由此可见，我国从保护aid子女的利益出发，
将这种情形下出生的子女视为夫妻双方的婚生子女。
综观各国立法，整体趋势是将aid子女视为婚生子
女，这样做无疑是有利于其保护的。当然，如果仅从传
统的关于婚生子女的界定来讲，aid子女应认定为非
婚生子女。所谓婚生子女是指在婚姻关系中受胎或出
生的子女。而婚姻关系，是基于两性的结合，因此，婚
生子女也应该是两性结合的产物，而人工授精生育子
女是妻子与第三人经人工技术处理的产物。从这一方
面来讲，将aid子女视为非婚生子女似更为合适。但
现代生殖技术的发展事实上已经严重冲击了传统的
道德观念，则相应的法律规范亦应适应时代之发展，
将aid子女视为婚生子女，似乎更合乎法理精神。
其一，符合民法上的权利与义务相一致的原则。
aid中的供精者，虽然是子女的生物父亲，但是，供精
者与母亲并不相识，与子女更无事实上的联系．即使
赋予供精者以法律父亲的身份，他也不可能对其子女
尽任何义务，有父之权而不行使父之责，显然不够合
理，也有失公平。而赋予aid子女生母之夫以生父身
份．确定其为子女的法定父亲，有利于其在享受父权
同时承担义务。因为事实证明，aid子女是与生母之夫
共同生活，由生母与其夫共同养育。
其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于维
· 255 ·
护婚姻家庭的稳定。允许人工授精正是为了解除不孕
不育夫妇的痛苦，虽然供精者与aid子女有天然的血
缘关系．冲击了建立在血缘关系上的传统亲子观念，
但是现代人们更倾向于认为血缘联系并非亲子关系
的惟一依据，正如法律允许拟制血亲，并赋予拟制血
亲子女与婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此
办理。毕竟他们与生母仍有自然血亲联系，如定要将
其视为非婚生子女，则等于无形中将aid子女与社会
学的父亲割裂开来，这显然不利于家庭的稳定，也有
悖于实行此项技术的本意。
(二)使用夫精与第三人卵子(供卵)，实施人工授
精所生子女的法律地位
这种情形涉及两个母亲． 即遗传母亲及生育母
亲。在传统自然生殖方式下，母亲这一概念是集遗传
母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规
定“谁分娩谁为母”，但在供卵情况下，由于供卵与生
育的割裂．导致了母亲角色的裂变，使母亲的两个职
能相分离。
到底谁才是孩子的法律上的母亲呢?笔者认为，
这个法律母亲应当是孕育母亲，虽然遗传母亲为孩子
提供了生命的遗传物质，但她并未孕育或生育孩子，
与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲在母权竞
争中明显处于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且
还将养育孩子。因此，理所当然应确定孕育母亲为法
律上的母亲这在各国法律方面并无异议。
(三)使用供精与供卵体外授精，然后再将胚胎植
入妻子子宫妊娠生育
所生子女有两个父亲和两个母亲，供精者与供卵
者是孩子的遗传父亲与遗传母亲，提供子宫的是孕育
母亲．而孕育母亲的合法丈夫则与子女无任何血缘上
的联系，在这四个父母中，到底谁才是孩子法律上的
父母呢?
正如罗马法则上的“谁分娩谁为母”(尽管这一原
理不适用另一种人工生殖子女方式即代孕母亲)．一
个孕育母亲在母权确定中应当比遗传母亲处于优势。
至于父权的确定，则不必再遵循以是否与子女有血缘
联系为认定标准，尽管准备生育孩子的父母，夫妇双
方均与孩子无任何血缘联系，但仍应确认这对夫妇为
孩子的合法父母。这样确定也是对孩子有利的，因为
孩子的遗传父母仅仅分别提供了精子与卵子，他们互
不相识，更谈不上有合法的婚姻关系，这样人工授精
出生的婴儿是他们的婚生子女．享有婚生子女的一切
权利。
三、代孕母亲的法理研究
· 256 ·
代孕母亲(surrogate mother)事实上是同源与异源
两种生殖方式的交叉．它引发的道德与人伦问题更加
发人深思，同时，它引发了法律上的一道道难题，因此
虽然出现的时间不长．而且为多个国家立法所禁止，
但法律上对它的关注一天也没有停止过。
在著名的斯顿诉玛丽一案中，代孕母亲的难题得
到充分体现。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对
孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同
的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权，最后双方达
成调解协议：斯顿夫妇即精子与卵子的提供者，享有
抚养权，而玛丽享有探视权。[61但是．如果双方达不成
调解意见．则又该如何认定孩子的归属呢?
美国是最早实行代孕母亲技术的．但各州的法律
规定却非常混乱，总体看来可以分成3种观点：(1)认
为代孕合同违反社会公共政策因而无效；(2)认为代
孕合同提供的仅仅是一种服务，而不是买卖孩子．因
而是有效的；(3)认为代孕合同有效，但效果又有不
同，如果代孕母亲提供的仅仅好似子宫，则她不能要
求任何权利，而她如果也提供卵子的话，还可以要求
探视权。[71
综上．如果认为代理生育合同有效的话．那么孩
子与3个父母之间的权利义务关系该如何界定呢?笔
者以为，如果从生物学上来考虑．我们无法确定孩子
的归属，因为双方都有理由说自己是孩子的父母。笔
者以为，“代孕”，在本质上说是一种委托关系．虽然法
律没有明文规定允许代孕合同，但如果没有明文规定
禁止的话，可以把它作为一种合同关系来进行保护．
代孕合同的一切相关权利义务关系应该受到法律的
保护。从这个意义上来讲，孩子应该归属于孩子的契
约上约定的父母。另外从保护子女的利益来考虑．规
定契约上的父母无疑是更加有利于孩子的成长，因为
能进行代孕手术的夫妇．经济方面一定有所保证。
法律与医学杂志20xx年第ll卷(第4期)
那么在我国，有没有必要在立法上使代孕合同合
法化呢?
一项法律的通过不仅要考虑它对某项行为或社
会现象的规范作用．还要考虑到一国的文化传统与伦
理观念。诚然，代孕母亲的产生的确解决了妇女不孕
的情况．实现了妇女成为母亲的要求，还将有利于婚
姻与家庭的稳定，但是，就我国现状来讲，代孕母亲理
应被禁止。
1．在我国民法中．人以及人身上的器官是禁止被
买卖的。因此，代孕合同也是无效的，无论是出租子宫
还是连带出卖卵子．都是有悖于人们的公共道德标准
的行为。虽然，代孕母亲不需要与委托人发生性行为，
但因经济目的利用女性器官对他人提供生殖服务，同
样是对女性的侮辱。
2．我国没有实行代孕的必要。欧美国家之所以出
现如此多的案例．与本可供收养的孤儿太少不无关
系，而且基本上没有人口过度繁殖的困扰。而在我国，
暂时不会存在缺少孤儿的状况，并且，由于我国实行
计划生育，严格控制人口增长，许可代孕母亲无疑与
计划生育的基本国策相违背。
正因为如此，20o1年2月20日，卫生部颁布《人
类辅助生殖技术管理办法》规定：自20xx年8月1日
起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构
和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
参考文献
[1] 杜治政．医学伦理学探析[m]．郑州：河南医科大学出版社，2000．189
[2] 冯建妹．现代医学与法律研究[m]．南京大学出版社，1994．136
[3] 婚姻家庭法律使用手册[m]．北京：中国政法大学出版社，1997．113
[4] 法国部长会议通过生物伦理法案[n]．法制日报，1989—05—08
[5] 林德宏．当代科学的冲击[m]．南京．南京大学出版社，1989．170
[6] [美]威廉·杰·欧·唐奈，大卫·艾·琼斯著，顾培东，杨遂全译．美国婚
姻与婚姻法[m]．重庆出版社，1986．243
[7] 于静．家庭法新论[m]．广州：广东人民出版社，1998．243
(收稿：20xx—08—27；修回：20xx—10—30)，论人工生殖子女的法律地位