【摘 要】过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件，如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。
我国在该问题上的研究及实践均存有欠缺之处，而英美国家在过失判定原则中，其注意义务标准的设定和认定具有
一定的合理之处，对我国医疗过失理论研究和司法实践均有借鉴作用。
【关键词】医疗过失；判定原则；启示
【
中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20xx)01—0052—07
enlightenment from medical negligence determination rules in the conlllloll law．ya0 miao．shanghai university of
traditian d chinese medicine，200032．
【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requires
legislatures and courts to perform logical analysis． the common law has accumulated rich experience to deal with this
problem．in which the tort law is the dominant legal theory．the legal concept“negligence”governs the professional lia—
bility of medical practitioners． how to determine the “negligence’’ is still a dificult and essential problem challenging
lawyers and courts． this essay will introduce the rules of determ ination of medical negligence in the common la w and
hopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance．
【key words】determination，medical negligence，enlightenment
医疗过程中患者受到损害，医方要承担责任，无
论依照民法的侵权责任①，还是依照《医疗事故处理
条例》②，均以医方具有过失为要件。因此，在医疗损
害责任的确定与承担上．确定某医疗行为是否具有
“过失”至关重要。那么．如何判断某医疗行为是否
具有“过失”呢?英美国家在处理这个问题上积累了
丰富的经验，对我们或许会有借鉴的意义。本文试
图在这里做一些介绍。
医疗不当造成患者损害．在英美法上被纳人
侵权法(torts)的范畴，属于侵权法中的一大类“过
失”(negligence)。医疗过失被称之为medical
negligence。英美侵权法上的过失是指对法定的
注意义务的违反(a breach of duty to take care)~。美
国侵权法重述(restatement of torts)第282条对过
失(negligence)的定义为：过失是指低于法定行为标
准的行为，该行为标准是法律为保护他人免受不合
[作者简介]姚苗(1965一)，男，汉族，浙江，硕士，助理研究员，民商法。e—mail：ympku@hotmail．tom。
① 在医疗损害的侵权责任的归责的原则问题上，我国学界有过争论。有学者主张过错责任(如梁华仁：《医疗事故的认定与法
律处理》，法律出版社，1998年版，第192页；王汉亮、佟强：《医疗事故处理办法讲话》，法律出版社，1989年出版，第38—46
页。)，也有主张对医疗损害责任采用无过错责任(如周立胜，朱玉明：《论我国医疗损害民事责任的归责原则》，载《河北法
学)2ooo年第1期。)，也有主张采用过错推定责任(如周梅：《再论医疗民事责任的构成要件及举证责任》，载《齐齐哈尔大
学学报)1999年第1期，第13—15页；刘劲松著：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社，2000年版，第106页。)。随
着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，医疗
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(www.duowen123.com)损害的侵权责任被确定为过错推定。本文认为过错推定只是
过错责任的一种特殊形式，因为在责任构成上，过错推定也将过错作为一个要件，只不过这个要件事先被推定，在举证责任
上采用了责任倒置的法律设置
② 《医疗事故处理条例》第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、
行
政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第49条：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，
确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与
患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”可见，过失是构成医疗事故的要件，而根据
《条例》的规定，医疗事故是医方承担赔偿责任的前提。
( charlesworth＆ percy on negligence．at p．23．
法律与医学杂志20xx年第14卷(第1期)
理伤害的危险而设定的。①在这里。过失是一种行
为。并不是指心不在焉、粗心大意等心理状态。正如
一位美国法学家所言：“如果一个人造成了他人不合
理的伤害危险，他就被认为具有过失，尽管他实际上
是非常关注他人的安全的。”②因此。过失是行为人
对一定的行为标准的违反，如行为人应为而不为，或
者不应为而为之，或者行为人履行义务不合乎标准。
于是就构成对义务的违反，即过失。
据此。评判某行为是否过失，关键在于确定行为
标准。在英美侵权行为法上，这个行为标准是一个
虚拟的行为模式。以这个虚拟的行为模式比较对照
具体行为人的行为。来设置具体行为人应当作为或
不作为的义务。以及履行义务的标准。行为人应为
而不为。或者不应为而为之，或者，行为人履行义务
不合乎标准，就是对义务的违反，从而构成过失。对
这一虚拟的行为模式。英美法通常称为“一般理智之
人(the reasonable person)”行为标准。在医疗过失认
定的标准上。“一般理智之人”被“一般理智医师(the
reasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理
智医师”的行为模式(标准)。医师的行为如果违反
了该行为模式(标准)，或者，达不到该行为模式所要
求的行为标准。即被认为具有过失。医师对患者的
义务，在英美侵权法上，被称为合理注意义务(the
duty of reasonable care or due care)。③
只有首先确定医师的注意义务的标准，才能将
具体的医疗行为与之比较，得出是否存在过失的结
论。因此。确定医师的注意义务的标准是判断医疗
行为是否具有过失的前提和关键所在。那么，如何
确定医师的注意义务的标准?这是判断是否过失中
最关键的问题。
一
、英国法确定医师注意义务标准的原则
· 53 ·
在英国法，医师注意义务标准的规则是通过许
多判例来确立的。其中最著名的判例为1957年的
bolam v．frien hospital management committee④ 。
mcnair法官在该案中引导陪审团时的一段话被认
为对医生注意义务标准的经典表述。检验医生的行
为是否具有过失的方法被称为“bolam test”。在英美
法。一个规则往往要通过一系列的判例而形成。而
且。规则并不是一成不变，它会在以后的判例中不断
地发展变化。医生注意义务标准思想。除了在bolam
案中得到表述外。在bolam案以前的其他的许多案
件中也已经有所表述。在bolam案以后的许多案件
中，这种思想不仅得到广泛的接受，被广泛遵循，并
且。随着社会、时代的变迁。这种思想在随后的判例
中也与时俱进。不断得到充实与发展。
bolam test的精神可以归纳为以下几点内容：
1．医生的注意义务标准是该医生所在的技术领
域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一
般的注意水准。并不是该领域中最有经验、最有技
术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该
领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。
mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“(确定
注意义务的标准的)方法是相关技术领域中‘普通技
术人员(the ordinary skilled man)’从业时具有的(注
意)水平。一个人不必具备某技术领域中最高(水平)
的专业技能。只要他履行了一个有资格的普通从业
人员的一般技术(the ordinary skill of an ordinary
competent man)，在法律上他就足够(合法)了。”⑨
在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已经
在其他的许多判例中得到表述。
例如，在1862年的rich v．hooper一案中，erie
c．j．指出：不能因为其他一些具有很多的经验和很高
的技能的医生在从业中使用了高超的技能和较高的
注意，就让被告负(过失)责任。⑥
① 美国侵权法重述(restatement oftorts)第282条的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established by
law for the protection of others against unreasonable risk of harm．’’
② 爱德华j·柯恩卡著：《侵权法》(edwar j·kionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48页。
③ 这种合理注意义务是指医生对患者应尽的勤勉、注意和谨慎的义务。正如lord hewart c．j．法官在r-v．batemen案中所阐述
的：如果一个人声称自己具有某种特别的技术或者知识，并以这种技术或者知识为他人(患者)提供服务，从患者的利益出
发，他就负有义务对患者尽合理的注意进行治疗。如果他接受对某患者进行治疗，该患者也遵从他的指导或者治疗，那么，
他在治疗时有义务对患者尽其勤勉、注意、智慧、技术和谨慎。不论他与患者是否存在合同关系，也不论他的服务是否有报
酬。参见(1925)94 l．j．k．b．791．at p．794．转引自malcolm khan & michelle robson medical negligence，1997，p．23．
④ [195712 all england law reports．1 18-122．
⑤ 这句话的原文是：“the test is the standard of the ordinary skilled man exercised and professing to have that special skill a
man need not possess the ighest expert skill；it is well established that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary
competent man exercising that articular art．’’
⑥ (1862)3f．&f．35转引白jackson&powell on professional negligence 1997，p．610．
· 54 ·
又如，在1925年的r．v．bateman一案中，lord
hewart c．j．认为：陪审团不必要求最高的或者很高
的(注意、技术)水准，也不是很低的水准。法律所要
求的是一个公正、合理的注意和技能水准。①
再如，在1955年的hunter v．hanley一案中。
clyde法官认为：“对于医生在诊断和治疗领域中，
判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任
何一名具有一般技术的医生在给予一般注意的情况
下都不会出现的失误。”②
在bolam案以后，上述mcnair法官的思想在许
多判例中得到继承。
例如，在1981年的whitehouse v．jordan一案
中，上诉法院指出：检验一个外科医生是否存在过失
的方法是根据该医生的行为是否达到一个普通的具
有该外科技术的医生的行为标准。③
又如，在1988年的gold v．haringey health au—
thority一案中，法官认为：对医生的注意义务标准如
同其他任何需要专业技术、知识和经验的职业一样，
其标准是对一个普通的职业者(the ordinary skilled
member)所要求的水准。④
2．在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所
普遍接受的医疗实践或观点，某医生的行为符合其
中一种医疗实践或医疗观点．往往是没有过失的强
有力的证据；相反，如果某医生的行为不符合其中任
何一种医疗实践或医疗观点，那么，他就很可能被证
明为具有过失。如果有一部分职业者认为被告(某
医生)的行为是错误的，而另外有一部分职业者赞同
该被告的行为，就不能证明被告具有过失。
mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“
⋯ ⋯ 请你们(指陪审团)记住，实际中可能存在几
种都合理的标准。如果一名医务工作者(的医疗行
为)符合了其中任何一种标准，那么，他就不能被认
为是有过失的。如果一名医师的所作所为符合这样
的(医疗)实践，而这样的实践被一群在该医疗技术
领域‘有责任心的医疗人员(a responsible body
of medical men)’认为是适当的，那么，该医师就不
法律与医学杂志20xx年第l4卷(第1期)
具有过失，即使该领域中有另外一群医师持相反的
意见。⋯ ⋯ ”⑤
mcnair法官的这种思想同样在bolam案前后
的许多判例中得到体现。
在hunter v．hanley一案中。clyde法官认为：
“在诊断和治疗领域，在很大的范围内存在着观点的
差异。一个人显然不能仅仅因为他的结论不同于其
他的从业者：也不因为他所使用的技术或知识不如
其他医生，就被认为存在过失。对于医生在诊断和
治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生
的失误是任何一名具有一般技术的医生在给予一般
注意的情况下都不会出现的失误。”⑥
在maynard v．midlands regional health authori—
tv一案中，scarman法官认为：仅仅凭借一群有资格
的执业者的观点认为他们(指被告)的决定是错误
的，如果同时存在一群同样有资格的执业者的观点
认为他们(指被告)的决定在当时的情况下是合理
的，这尚不足以证明被告有过失。如同其他职业一
样，在医疗领域，往往有不同的观点和实践(同时)存
在。对于该领域中的问题，很少有一种答案(观点或
实践)能够完全排除其他答案(观点或实践)。⑦
scarman法官在sidaway v．bethlem royal hspi—
tal governors一案中指出：“bolam原理应表述这样
的规则，如果一名医生的(医疗)行为被一种负责任
的医学观点承认为在当时(的情况下)是正确的，即
使其他的医生采取与该医生不同的(医疗)行为，那
么，该医生的(医疗)行为就不具有过失。简言之，法
律规定了注意义务：但是注意的标准是一个医学判
断问题。”⑧
3．医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗
实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不
是结论性(决定性)的，即不能因为被告的行为与同
行中被普遍遵循的做法一致，就可以决定被告无过
失。因为，法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，
并且可以确定其本身就具有过失的。这时法官就会
介入，并谴责这种医疗实践或医疗观点，符合这种医
① 『1925194l．j．k．b．791，794．转引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．610．
② f1955]s．c．200，204—205．转引自jackson＆ powell on professional negligence 1997，p．61 1、
⑧ [198111 a1l er 267．转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．
【1988]qb481．转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．
⑤ f195712 a1l england law repoas．118，121，122
⑥ f1955]s．c．200，204—205．转引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．61 1．
(2) 【198411 wlr 634袋引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．
⑥ 【198511 a1l er 643，hl转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．537
法律与医学杂志20xx年第l4卷(第1期)
疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有
过失。
在hunter v．hanley一案中．clyde的表述与mc．
nair在bolam v．frien hospital management commit．
tee一案中的表述有所不同。前者的标准基础是“普
通的技术人(the ordinary skilled doctor)”，后者的标
准基础是“合理的有(技术)能力的人(the reasonably
competent man)”。前者强调的重点是在实际中所采
用的或者说已经存在的标准(在实际中一般医生所
采取的观点或方法)。后者强调的重点是在当时的情
况下“应当”采取什么样的诊疗行为，这是借助于假
设的“合理的医生(the reasonable doctor)”来衡量。
bolam test没有对两者做出明确的区分，这在以后
的一些案件中导致了一些混乱。在大多数的案件中，
这种区分并不显得有什么特别意义，在法庭审判的
过程中往往被忽略。但是，在面对这样的一个问题
时，这种区别就显得很有意义。即符合“通常职业做
法(common professional practice)”的行为是否可以
判定为过失?①
过去的一般做法是，医生注意义务标准的问题
是一个医学判断问题。法官一般不介入对该标准合
理性的审查。例如。上面提到的maynard v．mid．
1ands regional health authority一案中，scarman法
官的观点。又如。1958年的chapman v．rix一案，
romer lj声称：“我意识到没有这样的判例。即当一
名医生的同行中的优秀成员对该医生的做法表示赞
同时。该医生被判为具有过失。”②这种观点被称为
“strict bolam”。类似的判例还有gold v． haringey
ha 『198712all e．r．888和blyth v． bloomsbury ha
[199314 medica1．l．r．151。③
但是。近几年的判例显示法官已经主动介入对
医疗标准的合理性的审查。法官将基于假设的合理
的医生(the hypothetical reasonable doctor)的标准，
对一种被广泛遵循的做法(这种做法在一般情况下
被作为医生行为的标准)进行合理性审查。如果这
种被广泛遵循的做法是所假设的合理的医生(the
hypothetical reasonable doctor)不会采取的做法，那
· 55 ·
么，法官将谴责这种被广泛遵循的做法本身就是有
过失的。例如，在1882年的fv．r 一案中。king
cj法官认为：从业者有可能采取一些不合理的做
法。许多做法的产生、发展并不是因为它们服务于
患者的利益。而是因为它们保护了从业者的利益或
便利。法官有义务去仔细审查这些职业的(习惯)做
法，以确使它们与法律所要求的合理标准(the stan．
dard reasonableness)相一致。④近几年采取这种立场
的判例已有很多。关于这个问题的最近最著名的判
例为1997年的bolitho v．city and hackney health
authority一案。⑤该判例被认为对bolam test具有
重大影响的判例。法庭对本案作了如下具有重大意
义的分析：
“法院不能因为被告从医学专家那里取得支持
他的证据而立即开脱被告的责任。法院还必须考察
这些专家观点赖以建立的基础的合理性。法官在形
成他的结论时应当充分考虑：专家们在得出他们经
得起推敲的结论时是否已经考虑了某种医疗行为相
对的风险和裨益。必须指出，作为法官推论基础的
专家观点应当是合理的和负责任的。在大多数案件
中．同一领域中的专家观点往往不一定都一致，一般
各个观点都具有合理性；在少数案件中。如果某专家
观点经不起逻辑上的分析(即经不起合理性的考
量)，法官有权认为这种观点是不合理的(unreason．
able)或者是不负责任的。”⑥
二、美国法上确定医师注意义务标准的原则
由于英美法的特殊的渊源。美国法上的一般规
则与英国法大同小异．两者的内在精神和法律处理
技术是完全一致的．只是在表述上有所不同。
1．可接受的做法(the accepted practice)还是习
惯做法(the customary practice)。在美国法，确定医
生的职业标准(professional standard)或者说医生的
注意义务标准(standard of care)以“可接受的做法”
(accepted practice)为准还是以“习惯做法”(the cus．
tomary practice)为准?一直有着不同的观点。
现在占支配地位的观点是：医生职业标准(pro．
① michael a．jones medical negligence 1991，p．59．
② 【1958]the time，10 november．转引自ray hodgin professional liability：law and insurance，1999．p．686．
③ 【1958]the time，10 november．转引自jean mehale health care law：test，case，，material 1997．p．687．
④ principles of medical law edited by lan kennedy&andrew grubb 1998，p．343．
⑤ 【1997]4 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541
⑥ 【1997]4 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541
· 56 ·
fessional standard)或者说医生的注意义务标准以
“可接受的做法”(accepted practice)为准。这种“可接
受的做法”(accepted practice)是该职业中合理的、有
资格的执业者(a reasonably competent member)所期
望的做法。它并不是该职业历史上已经存在的独一
无二的做法，也不是该职业中的从业者的习惯做法
或者他们习惯遵循的做法。正如blair v．eblen一案
①中的法官所指出的：一名内科医师有义务履行这
种程度的注意和技术— —这种的程度的注意和技术
是该医生同一个阶层(class)中的合理的、有资格的
从业者(a reasonably competent practice)在相同的情
况下所期望的
在历史上，医生职业标准(professional standard)
曾被表述为该职业的从业者的“习惯做法”(the cus—
tomary practice)或通常做法(usual practice)，强调从
业者的典型行为(typical conduct)。这种观点在近几
年遭到了强烈的批评。
现代法学观点之所以拒绝以习惯做法(the cus．
tomary practice)为标准，取而代之以“可接受的做
法”(accepted practice)为标准，基于以下的考虑：第
一
， 担心地方的习惯标准可以缩小和规避法律对医
疗行为的审查监管；第二，如果以习惯的做法为标
准，将会使医生过于保守，丧失采取更好的医疗手段
的动机。②
2．职业标准(professional standard)对确定被告
过错的作用。职业标准(professional standard)或者习
惯做法(the customary practice)．就是被告的合理注
意的标准(standard of care)，或者仅仅是构成这种
合理注意标准的证据?这是一个极具争议和非常棘
手的问题．它涉及医学职业者在决定职业过失时的
基础作用。在美国对这个问题一直存在着不同的意
见。
在一般的过失案件中．被告的行为符合习惯的
做法(customary practice)只是证明其不具有过失的
初步证据，而不能直接决定其不具有过失。有一个
学者认为，在医疗过失的案件中．美国的大多数法院
认为这种职业标准(professional standard)具有决定
性，即如果被告的行为符合这个标准，被告就不具有
法律与医学杂志20xx年第l4卷(第1期)
过失。只有少数的法院否认这种标准具有决定性，
认为被告的行为符合这种标准，仅仅是证明被告不
具有过失的初步证据。③这些否认职业标准具有决
定性的学者认为： 如果让职业标准(professional
standard)具有决定性，使它等同于合理的注意义务
标准，那么，那些危险的、没有效果的、为金钱而不惜
做坏事的医疗习惯行为将可能逃避法律的审查。
3．尊重少数派学者观点的规则(“respectable
minority”rule)。医学领域问题往往是错综复杂和
不可以量来估计，因此，在一个特定的临床情况下，
对什么是合适的诊疗方案或方法．往往很少有一个
完全一致的观点，或者一个独一无二的观点。法官
们已经认识到，他们在决定各个互相冲突的观点孰
优孰劣时，他们无能为力；并且认识到，对一个遵循
被少数值得尊敬的从业者所赞同的医疗行为的医
生，往往不z日q 2,判~定为存在过失。针对医疗领域中存在
的各种不同的观点，法官们发展并形成了尊重少数
派学者观点的规则(“respectable minority”rule)。
在downer v．veilleux一案中．法官认为：“一名
医生不能因为在几种被认可的治疗方案中选择了一
种方案而负(过失)责任。”④在chumbler v．mcclure
一案中，法庭认为：“检验是否有过失不适用像公民
投票那样的(多数决)的方法。对一种特定的疾病的
适当的治疗方法，存在着两派或多派不同的做法，每
一种做法都有负责任的(responsible)医学专家支持。
在一个特定的城市中，不能认为占少数的做法就是
有过失的。”⑤
三、几点启示
(一)解决医疗过失问题时．应将确定医疗行为
标准问题作为首要问题
对医疗行为做出过失判断．首先必须对医疗行
为的标准做出判断，然后以此标准来衡量某一具体
的医疗行为，方能得出该行为是否具有过失的结论。
因此，如何确定行为标准比得出是否具有过失的结
论更为重要。
然而，我国法律对于如何确定行为标准没有任
何规定，实践中也没有给予应有的重视，只是很笼统
① 461 s．w．2d 370，373．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．42．
② joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．44
③ joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．49．
④ 322 a．2d 82，87(me．1974)．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．57—58
⑤ 505 f．2d 489，492(6th cir．1974)~ 1自joseph h．king the law of medical malpractice 1977，p．58
法律与医学杂志20xx年第14卷(第1期)
地将确定是否具有过失的问题交给鉴定人．至于鉴
定人如何确定行为标准。那完全是鉴定人的事，法官
在审判时只是对鉴定结论依照证据规则作形式上的
审查。①
法律的这样安排．仿佛让人觉得。鉴定过程是将
一堆鉴定材料装进一个“黑匣子”，然后输出鉴定结
论过程。至于这个“黑匣子”是如何得出鉴定结论的，
外人概莫能知，因为这是个“科学”问题，只有“专家”
才能知道。这样，一个本应该经过诉辩双方充分辩
论阐述、经过司法程序充分公开展示方能决定的问
题．在“黑匣子”中被“忽悠”了过去。自然，这样的鉴
定结论以及依据该结论做出的判决是很难让纠纷双
方及社会公众信服的。
如何确定行为标准以及如何得出鉴定结论，这
本身就是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题，也是
诉辩双方争议的焦点，应当有一个正式的司法程序
予以保障。在这个程序中，诉辩双方对争讼的问题
充分阐明自己的观点、理由和依据。得出结论的过程
被充分展示出来。只有这样得出的结论，才能使诉
辩双方和社会公众信服，才能真正确立法律的威望，
才能真正做到“定纷止争”。
英美国家在解决医疗过失问题时，将确定医疗
行为标准问题作为首要问题，并且，行为标准的确定
经由司法程序．让双方的观点予以充分地阐述，并将
这个过程充分展示。这就抓住了解决医疗过失问题
中最为关键的问题，使得以后做出的是否具有过失
的结论以及最终判决有了坚实的基础。当然，英美
国家的这种做法还得益于其诉讼当事人主义制度下
的鉴定制度。这些做法很值得我们借鉴。
(二)医疗行为标准不应该是死板的规定
关于医疗行为标准，我国只在《医疗事故处理条
例》第31条关于医疗鉴定中有所提及，由此我们推
知，判断医疗行为是否存在过失的依据(即标准)，首
先为“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”；其
次为“诊疗护理规范、常规”。违反“医疗卫生管理法
律、行政法规、部门规章”，固然是过失，这自不待言。
至于“诊疗护理规范、常规”作为判断过失的标准，实
在是值得检讨的问题。
何为“诊疗护理规范、常规”?顾名思义，“诊疗护
理规范”应指诊疗护理中应当遵守的有关技术操作
· 5。7 ·
规定。例如“消毒规范”、“病例书写规范”等等；“常
规”应指诊疗护理中一般的做法。例如．对某种疾病
在诊断时一般作哪些检查、作哪些鉴别诊断，治疗时
一般会采用哪些治疗手段、方法和药物。等等。我国
医疗事故鉴定中以“常规”为圭臬，违反这些常规即
有过失。
那么．如何确定常规?实践中往往是这样一种做
法。在《医疗事故处理条例》出台以后，我国各个省
市纷纷出台了各科《诊疗护理常规》，并在医疗护理
实践中严格遵照《诊疗护理常规》中规定的常规，以
防止违反这些常规而构成“医疗事故”。这种做法，
其弊端是显而易见的：
1．阻碍了医疗科学技术的发展。过失的判断以
《诊疗护理常规》中规定的常规为标准，那么，《诊疗
护理常规》没有规定的诊疗方法均不得使用，否则，将
构成过失。这样，医学领域以及其他科学领域中还没
有被编人《诊疗护理常规》的新的科学成果、科学技术
都不能在医疗实践中得以运用，这将严重阻碍诊疗技
术的提高和发展。同时，那些现有的医疗技术和方法，
不管它们多么有效，如果没有被编人《诊疗护理常规》
之中，那么，这些诊疗护理技术和方法就被排除于临
床实践之外。使用这些编外的技术和方法，将可能被
判断为过失。这也是对现代医疗技术水平的一大损
害。以编著诊疗护理常规来获得一个普适的评判过失
的标准．企图简化过失判断的过程，一劳永逸，将严
重禁锢医学的发展。
2．使得对患者的诊疗形式化、教条化。无论是
我国传统的中医，还是现代的“西医”，在临床诊疗中
都很重视个体的差异，因人而异，因人施治。同样的
疾病于不同人会有不同的表现，同样的疾病在不同
阶段也会有不同表现，同样的疾病于不同人需要不
同的治疗方法。
将《诊疗护理常规》作为评判医疗过失的标准，
将使得临床医护人员不敢根据患者的具体情况采用
《诊疗护理常规》以外的诊疗护理方法。这使得临床
的诊疗护理形式化、教条化，不能根据个体的差异，
具体问题具体分析．对患者诊疗护理极为不利。
3．这样的常规未必都是正确的。常规只是大部
分医生的观点和做法，不能代表整个医学的水平和
发展方向，也不能排除常规也有错误。同时，现代科
①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的
说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”
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学及医学的迅猛发展，诊疗护理方法和技术日新月
异．一些常规的方法和技术不免被证明为是错误的
和不够完善的。以常规作为过失评判的标准，将使
那些符合常规但被证明为错误的和不够完善的诊疗
护理方法，可以逃避法律的审查，而变为合法。
医疗技术是不断发展的，临床的病情是错综复
杂的，患者的个体是千差万别的，因此，以一个死板
教条的常规来涵盖这千变万化的临床诊疗护理方
法，并以此为行为标准，这无异于缘木求鱼，是不能
解决好问题的。临床诊疗护理常规，应当是一个变
化发展、具体情况具体处理的临床诊疗护理方法，在
具体的临床实践中应具体的病情变化而变化的医疗
行为。如果将其作为判断医疗行为过失的标准，那
么这个标准也应是一个变化发展、应具体情况不同
而不同的标准
在具体的案件中如何确定这变化多端的标准．
英美国家的“bolam test”规则，不以死板的教条作
为行为标准，而是针对具体的案件情况，确定针对具
体医疗行为的标准。这无疑对我们具有启示意义。
(三)医疗鉴定不应以多数决来确定
《医疗事故处理条例》第31条：“专家鉴定组应
法律与医学杂志20xx年第14卷(第1期)
当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的
病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技
术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通
过。”
医疗问题是科学问题，不是议会或者股东会，不
是民主选举，更不是行使公共权利决定公共事务。
科学问题，不是多数人观点就正确，少数人的观点就
错误，真理往往就在少数人手中。因此，不能因为某
医疗行为在鉴定委员会成员仅仅被少数鉴定人认
可，就判断为过失。
如果以多数人的观点为医疗行为之标准，那么，
医疗上少数人的观点、做法将被判断具有过失。少
数医生、科学家、专家的观点、做法将被扼杀。这不
仅严重阻碍医学、医疗技术的发展，也使得广大患者
丧失接受更多的科学方法、技术进行诊断治疗的可
能。
英美国家的“尊重少数派学者观点的规则
(“respectable minority”rule)”做法值得我们思考。
(收稿：20xx—10—17；修回：20xx—03--09)