论医师的执业义务

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【摘要】 民事义务的存在是构成民事责任的前提。本文从侵权行为法的视角，结合法定义务是否来源于制定法的
情形．展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准，并以个案的评价作为结语。
【关键词】过错侵权；法定义务；医疗
【中图分类号】d922．16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—

9297(20xx)04—0257—04
on the doctor s legahy recognized duty．刚ra-f~．law school，wuhan university，430072．
【abstract】the existence of someone’s legally recognized duty is a premise to his civil liability in a civil case．based on
the theory of torts，the author analysed the scope of a doctor’s legally recognized duty in his／her practice．also，the author
probed the standard of duty according to whether it is from statute or not．
【key words】negligent conduct；legally recognized duty；medical practice
随着医疗技术的迅速进展，许多的疑难病症得到
了有效治疗，人们对此也给予了厚望。但与此同时，医
疗事故纠纷的不断增多，却又使医疗陷入了尴尬。医疗
事故纠纷的最大焦点就是医疗方的诊疗中是否有过失
或违反注意义务的事实。①女口何设定有关医师的过失或
违反注意义务的判断基准呢?笔者对此作一探讨。
一
、医师执业义务的来源
在侵权行为法上，所谓义务就是一种法律所承认
并加以保护的，对他人承担的遵守特定行为标准的一
种债务(obligation)~。当原告的利益受到被告的行为损
害而诉诸法院，法官基于案件事实确信在特定的情况
下．存在法律所认可的．能够产生法定义务的具体情形
之一，被告要对某人承担作为或不作为的义务时，则才
有可能得到保护。可以说，过错侵权责任中的绝大部分
问题均可归结为“义务”问题。就执业义务的范围而言，
可分为制定法上的义务和非制定法上的义务。
现代社会活动纷繁复杂，行为人一方面积极开拓，
参与社会竞争，促进社会进步，另一方面，行为人在活
动中又可能损害他人的利益。立法者基于公共利益的
考虑，通过制定法律规范设定了行为人在社会生活中
最重要的义务，由此产生制定法上的义务。在过错侵权
责任领域，主要通过刑法、地方性规章(1ocal ordi—
nances)和管理规章(administrative regulations)等制定
法的颁布设定行为人的义务。③同时，仅仅依靠制定法
上的义务无法涵盖社会活动的方方面面．与此相对应．
还存在着非制定法上的义务。在现代过错侵权责任法
中，人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务，
即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的
知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应开
发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危
险。‘ 日本侵权行为法上．结果回避义务的理论通过
判例和学说得到了广泛的发展。⑤而在英美侵权法上．
法官通过判例设立了行为人对他人所负有的谨慎义
务。就谨慎义务的判断．法官往往综合考察各种因素．
运用近邻性(proximity)、信赖(reliance)、可预见性
(foresight)和责任的承担(assumption&responsibility)
等方法进行法律上的推定。⑥
在医疗活动领域，医师方同样负有制定法上的义
[作者简介] 亚夫，男，(1978一)，浙江省东阳人，武汉大学法学院20xx级法律硕士研究生。
te1：+86-13545113900 e-ma{1：yafu567@ya hoo．coiii．cn
① 【日】新美育文：《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20xx年版，第192页。
② william l pl"os~r，law oft0rts，4th ed，west publishing co．，p324，转引 www.duowen123.com (www.duowen123.com)自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20xx年版，第
291页。
( 张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20xx年版．第341页。
( 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20xx年版，第293页。
( 参见：于敏，《13本侵权法》，法律出版社1998年版

，第126—130页。
⑥ see：edward j．kionka,torts，法律出版社1999年版，第89～98页。参见：张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20xx年版，第
308~320页。参见：国立波，《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20xx年版，第172～176页。
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务和对他人的注意义务。
二、制定法上医师的义务
现代医疗技术迅猛发展，各种新药品、新医疗器
械、新诊疗方法层出不穷，医疗活动的复杂性与日俱
增．医疗活动中患者越来越依赖于医师。同时，疾病谱
的复杂化．医学上“未知领域”的存在，医疗过程的不确
定性．医疗活动风险也越来越大。医学科学在相当程度
上属于经验科学．其进步是经过反复的实验和多次的
失败才得到的。立法者基于社会的公共利益，将已掌握
的具有确定性的医学经验加以总结．并上升为相应法
律规范． 由此成为医师制定法上义务的来源。比如
20xx年卫生部修订施行的《消毒管理办法》规定：“医
疗卫生机构使用的进入人体组织或无菌器官的医疗用
品必须达到灭菌要求。各种注射、穿刺、采血器具应当
一人一用一灭菌。凡接触皮肤、粘膜的器械和用品必须
达到消毒要求。”等。目前，我国设定医师制定法上义务
的法律包括《民法通则》、《刑法》等基本法律，《执业医
师法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《职业病防治
法》等行政法律，《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药
品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等行政法规，
卫生部或卫生部与相关部门联合颁布的《医院工作人
员职责》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《消毒管理
办法》等规章。
20xx年施行的《医疗事故处理条例》第5条规定：
“医疗机构及其医务人员在医疗活动中．必须严格遵守
医疗卫生管理法律．行政法规，部门规章和诊疗护理规
范、常规；恪守医疗服务职业道德。”该引用性规范富有
弹性，将不同部门制定的相应法律规范．甚至严格说来
不具有法律意义的行业规范、职业道德规范纳入到对
医方医疗活动的调整。就诊疗护理规范、常规而言．通
常是指卫生行政部门或行业协(学)会制定的全国性或
仅仅地方性适用的各种规范、标准的总称。前者如《临
床输血技术规范》、《医院消毒卫生标准》等，后者比如
上海市卫生局和中华医学会上海分会编写的《上海市
临床疾病诊疗护理常规》等。上述规范都是经公布而众
所周知的，医师对其中的义务不可能不知且不应不知．
因此，医师对这些规范的违反即构成对制定法上的义
务的违反行为。
三、医师的注意义务
法律与医学杂志20xx年第11卷(第4期)
就医师而言，由于其工作内容的高度专门性，我们
称之为专家。①医师作为专家，其至少应当具备基本的
专业知识和技术能力。就注意义务的判断基准，日本法
学家松仓丰治教授提出了“医疗水准说”，并逐步被日
本法学界认可。该学说认为应当以“一般临床医师应该
知道．且已确立的医学常识”作为违反注意义务的判断
基准。②j立当说明，医疗水准不等同于医学水平。医学水
平为学界水平．其核心是由学术界的公认而形成，而医
疗水准则为实践中普遍实施的技术水平。一项医疗方
法从最初的实践验证到学界的公认．再到医疗实践中
的普及推行．显然需要一个过程，因此不能以医学水平
而应当以医疗水准作为医师注意义务的判断基准。④同
时医疗水准是一个不断提升的过程，在医疗活动结束
后．即使医疗水准有了较大提高，也不能以现时的医疗
水准确定当时的医师的注意义务。因此应当以医疗活
动时的医疗水准作为判断基准。实践中的医疗水准是
个相对不确定的概念。《执业医师法》规定，医师在执业
活动中既有权利“参加专业培训接受继续医学教育”．
又有“努力钻研业务．更新知识．提高专业技术水平”的
义务．“受县级以上人民政府卫生行政部门委托的机构
或组织，应当按照医师执业标准，对医师的业务水平、
工作成绩和职业道德状况进行定期考核”。笔者认为应
当以每年卫生部组织实施的医师资格考试中认可的医
师执业标准来认定。卫生部、教育部在全国通用的“医
科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则通常是
与医师执业标准相符的。
由于医疗活动的复杂性．不同场合中医疗环境的
差异性等因素．在采用上述医疗水准说的基准时．还必
须考虑其他方面的因素。参考国内外判例和学说，结合
目前的实践．笔者将这些具有普遍意义的辅助因素分
述如下。
(一)医疗的专门性因素
随着医学技术日趋专门化．医院内的科室设置、医
师的执业领域更趋细分，诸如有肝胆外科、呼吸内科等
等专科医师。显然，专科医师对其专门领域的注意义务
标准要高于一般医师。当患者求诊时，医师应当使患者
接受相应专科医师的治疗。患者的病症不属于该医师
的专门业务范围时，除紧急因素等情况外，该医师负有
转医说明之注意义务。④由王利明教授组织起草的《中
① 参见：张新宝，《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第415页。
② [日]新美育文，《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20xx年．第192页。
③ 参见：关淑芳，《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》(哲社版)，20xx年第5期。
④ 关于医师注意义务的类型划分，参见：龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20xx年版，第167～180页。参见：程啸，《医疗事故纠纷中的
医疗者义务》，载王利明主编《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社20xx年版．第395 399页。
法律与医学杂志20xx年第ll卷(第4期)
国民法典·侵权行为编》(草案建议稿)第183条第1项
则将“超出自己的职责范围从事诊疗护理”的情形认定
为医务人员具有过错。。就专科医师来看，我国根据其
专业技术实践等因素实行职称考评制度。一般来说，拥
有相同职称的医护人员至少拥有一定标准的职务认知
能力。拥有不同职称的医师的注意义务基准并不等同。
就《医院工作制度》而言，科主任、主任医师、主治医师
和住院医师的具体职责有所不同。譬如“施行手术中．
一般手术如阑尾摘除术、疝修补术等由主治医师或科
主任批准，由有一定经验的医师(士)担任手术者；重大
手术如食道手术、脊髓神经手术等，应经由科主任或院
长、业务副院长批准．由主治医师或主任医师担任术者
或负责指导手术。”因此．结合医师的职称，医疗业务的
专门性成为认定医师注意义务的一个因素。
(二)医疗的地域性因素
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，无论
是医师的执业环境还是执业水平，都有地区性差异。同
一地区中的综合性大医院和街道医院同样存在类似差
别。1980年，美国法院在small v．howord一案中确立
了“社区性”或“所在地”的规定(community or locality
nile)。法院认为：“众所周知，在一个小小的村庄里的医
生通常并不是具有专业知识的外科医师．虽然他可能
具有其执业所要求的各方面的理论知识．但是．一般说
来，他很少能够像公共医疗机构和大城市的外科医生
那样有观察和实践的机会⋯ ⋯我们认为他有义务拥有
那些仅具有普通技能和能力的医生和外科医生所拥有
的技能，这些普通医师和外科医生在与被告属于同一
类性质的地方执业，他们没有取得更多医疗经验的机
会，他们仅具有普通的技能。他们没有义务拥有那些大
城市执业的著名外科医生所拥有的技能。” 因此，判断
医师的注意义务时，应当考虑地域性的差别。依据科室
设置、医务人员、设备配置等情况，医疗机构从基层的
村卫生室到三级甲等优质医院进行不同资质的分级．
并根据机构资质核定不同的医疗服务收费标准。笔者
认为，医院的资质既是医疗执业环境的差别，同时也反
映本文所说的医疗地域性差异。
另外，不少医院制定了针对本机构医务人员进行
医疗、护理等活动时应遵循的各项规范．其内容往往分
科设定，比较具体。这些规范的性质类似于服务经营者
制定的企业标准。一般来说，这些规范实际上是诊疗护
理常规的细化，也是本机构执业水平的侧面反映。在其
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规定的标准高于诊疗护理常规时，笔者认为应将其作
确定医师的注意义务的因素。
(三)医疗上的紧急性因素
在认定医师的注意义务时，还应考虑医疗的紧急
性因素。《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医
师应当采取紧急措施进行诊治．不得拒绝急救处置。”
所谓的紧急情形主要有两种情况：一是时间上的紧急
性；二是事项上的紧急性。③时间上的紧急性通常发生
于急症患者需要紧急治疗的情形。事项上的紧急性的
情形通常出现在患者染有重大疾病．而医师对治疗措
施的选择关系重大且存在相当的困难．需要医师做出
紧急性的决断时。紧急情形下．医师对患者的病情及病
状无法作详细、周全的观察、诊断，故难以要求医师与
平常时的注意力等同。《医疗事故处理条例》第33条第
1项：“在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急
医学措施造成不良后果”作为医师的除外责任情形，从
法规意图上反映了医疗的紧急性因素对医师注意义务
的缓和
四、结语
医师在执业活动中，不仅负有制定法上的义务，同
时负有来源于非制定法的义务．即注意义务，达到理性
人(reasonable pe~on)的行为标准。制定法上的义务着
眼于医疗行为各个环节中各种条件下的共性．明确而
具体，可以据此衡量、判断医师的医疗行为，较好地实
现了法的评价作用。作为专家，医师亦负有注意义务。
注意义务的基准即医疗实践中的医疗水准，是一个不
断提升的过程。与制定法上的义务比较，医师的注意义
务更为动态。同时，缘于不同医疗环境之间的差异性，
医师的注意义务还受到医疗行为的专门性、地域性、紧
急性等因素的作用，由此构成对医师注意义务的判断。
在执业活动中．医师需器官移植被称为“21世纪医学
之巅”。伴随着新世纪的来临，器官移植又进入了一个
蓬勃发展的新时期。我国器官移植自20世纪50年代
末开始起步以来，已获得了较好的临床医疗效果．在肝
移植、肾移植等领域也已迈入了世界先进国家的行列。
与此同时．我国器官移植技术的发展带来了诸多社会
问题与法律问题，急需法律予以规范。然而．令人遗憾
的是，迄今为止．我国却还没有在器官要有对医疗行为
的预期。从侵权行为法的角度看，医师注意义务的客观
化是法的可预测性作用的必然要求。就个案评价而言，
因为医疗行为的复杂性．不同的考量因素对形成医师
① 王利明，《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社20xx年版，第45页。
( 转引自：张民安，《过错侵权责任研究》，中国政法大学出版社20xx年版，第275页。
③ 龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20xx年版，第187页。
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注意义务的强度(weight，分量)并不相同。某一个考量
因素甚至会在具体的个案运用中起主导作用，决定着
医师注意义务的程度。譬如笔者在前文论及医疗行为
的地域性因素时所引用的small v．howord一案。同时，
在该案中其他的考量因素并不失去效力，以医疗水准
为基础，医疗行为的专门性等因素，仍然作用于医师的
注意义务。因此，从个案来看，医师注意义务的程度是
以医疗行为时的医疗水准为基准，同时受到多种考量
因素的制约，与具体的医疗环境、执业水平密切相关，
各种考量因素之间仅仅是强度关系的不同。
参考文献
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(收稿：20xx—04—05；修回：20xx—08—23)，论医师的执业义务